案情：

甲与余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲携匕首到余家盗窃，物色一段时间后，未发现可盗财物。此时，熟睡中的余某偶然大动作翻身，且口中念念有词。甲怕被余某认出，用匕首刺死余某，仓皇逃离。(事实一)

逃跑中，因身上有血迹，甲被便衣警察程某盘查。程某上前拽住甲的衣领，试图将其带走。甲怀疑遇上劫匪，与程某扭打。甲的朋友乙开黑车经过此地，见状停车，和甲一起殴打程某。程某边退边说：“你们不要乱来，我是警察。”甲对乙说：“别听他的，假警察该打。”程某被打倒摔成轻伤。(事实二)

司机谢某见甲、乙打人后驾车逃离，对乙车紧追。甲让乙提高车速并走“蛇形”，以防谢某超车。汽车开出2公里后，乙慌乱中操作不当，车辆失控撞向路中间的水泥隔离墩。谢某刹车不及撞上乙车受重伤。赶来的警察将甲、乙抓获。(事实三)

在甲、乙被起诉后，甲父丙为使甲获得轻判，四处托人，得知丁的表兄刘某是法院刑庭庭长，遂托丁将15万元转交刘某。丁给刘某送15万元时，遭到刘某坚决拒绝。(事实四)

丁告知丙事情办不成，但仅退还丙5万元，其余10万元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，无论丙如何要求，丁均拒绝退还余款10万元。丙向法院自诉丁犯有侵占罪。(事实五)

问题：

1.就事实一，对甲的行为应当如何定性?理由是什么?

2.就事实二，对甲、乙的行为应当如何定性?理由是什么?

3.就事实三，甲、乙是否应当对谢某重伤的结果负责?理由是什么?

4.就事实四，丁是否构成介绍贿赂罪?是否构成行贿罪(共犯)?是否构成利用影响力受贿罪?理由分别是什么?

5.就事实五，有人认为丁构成侵占罪，有人认为丁不构成侵占罪。你赞成哪一观点?具体理由是什么?

正确答案：

1、甲携带凶器盗窃、入户盗窃,应当成立盗窃罪(未遂)。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的,只能视情况单独定罪。在盗窃过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的,才能定抢劫罪。甲并非出于上述目的,因而不应认定为抢劫罪。在本案中,被害人并未发现罪犯的盗窃行为,并未反抗;甲也未在杀害被害人后再取得财物,故对甲的行为应以盗窃罪和故意杀人罪并罚,不能对甲定抢劫罪。

本题解析：

1、[考点]盗窃罪;抢劫罪

[解析]本题注意,抢劫行为的实质是压制了被害人的反抗,盗窃、诈骗、抢夺行为要转化为抢劫行为,被害人或者其他人必须发现了被盗窃、诈骗、抢夺的事实,与行为人发生冲突后,行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的才能转化为抢劫。本案中,甲因为害怕被认出而杀人,其杀人的行为不符合转化犯的成立要件,应以盗窃罪和故意杀人罪定罪处罚。

2、[考点]假想防卫;事实认识错误

[解析]本题属于事实认识错误,根据主客观相一致原则,应该按照行为人认识的事实定罪,故甲、乙是假想防卫。根据具体情况成立过失犯罪或者是意外事件。

3、[考点]因果关系

[解析]本题注意,本案中,被害人跟车过近,且对车速控制不当的过失行为才是发生危害结果的主要原因。即这是被害人应该自我负责的行为,甲、乙不用承担责任。此外这里涉及客观归责理论,客观归责分为三个层次:行为是否制造不被容许的危险;危险行为是否在因果流程的常态上导致结果的发生;因果流程是否在构成要件的效力范畴内。只有同时具备这三个要件才能认定行为与结果有因果关系。这种因果关系是规范评价上的因果关系。本案中,甲、乙走“蛇形”的行为与结果发生这种因果流程不在交通肇事罪规范要件的效力内,故不具有客观上的联系。

4、[考点]介绍贿赂罪;行贿罪;利用影响力受贿罪

[解析]介绍贿赂的行为人只能在行贿人和受贿人之间牵线搭桥,而不能实施更多的亲自参与权钱交易的行为,否则可能构成行贿罪或受贿罪共犯,这说明介绍贿赂罪的成立范围极其有限。国家工作人员的近亲属客观上必须索取或者收受他人财物,且主观上具有由其本人直接收受财物的意思,才构成利用影响力受贿罪。如果该近亲属仅有为国家工作人员转交贿赂物的意思的,只能视情形构成行贿罪或受贿罪共犯。

5、[考点]侵占罪

[解析]本题为开放性题型,提醒考生在复习过程中要关注在哪些问题上存在理论上的争议,并对各种学术观点有所了解,做到全面掌握争议观点即可做对这类题型。解答本题最为核心的是:在民法上没有返还请求权时,刑法上能否得出不法委托人有返还请求权的结论? 主张侵占罪说的会认为:刑法和民法的目的不同,因此要对侵占不法委托物的行为进行处罚;反对成立侵占罪的观点则强调维持刑法和民法立场的统一性,否定不法委托人的返还请求权,从而从规范上否定财物被侵占。